建物だけ他人のものになる瞬間
第20回。抵当権の2回目です。昨日の予告どおり、今日は法定地上権と根抵当。前半は「同じ人の土地と建物が、競売で持ち主に分かれてしまう」という日本法ならではの事故と、その後始末の話。後半は、事業の資金繰りで実際に使われている抵当権の変形版です。
そして今日の記事は、昨日仕込んだ自動化で朝のうちに下書きが出てきたものです。予告どおりの日に、下書きのほうは出てきました。
1. 土地と建物は、別々の不動産
まず、日本法の大前提を1つ確認させてください。日本では、土地と建物が別々の不動産として扱われます。
別々って、家と地面は普通セットちゃうんか。
感覚としてはセットです。でも登記簿は土地と建物で別々に作られていて、それぞれに所有者がいて、それぞれに抵当権をつけられる。売るのも別々にできます。
国によって違うんか、これ。
多くの国では、建物は土地の一部として扱われます。地面を買えば上の家もついてくる。日本はそうしなかった。だから日本には、他の国ではあまり起きない事故が起きます。
事故。
こういう場面です。
Aが自分の土地の上に、自分の建物を建てて住んでいる。Aは土地にだけ抵当権を設定して金を借りた。返せなくなって土地が競売にかけられ、Bが買った。
土地はBのもんになったけど、建物はAのままか。
そうです。抵当権がついていたのは土地だけなので、建物はAのもの。ところが建物が建っている地面はBのものになった。
……あれ、Aは何の権利で人の土地に家置いとんの。
そこです。**何の権利もありません。**このままだとAは不法占拠者で、Bは「僕の土地に勝手に建物が乗っている、どけてくれ」と言える。
取り壊しか。もったいなさすぎるやろ。住んどるのに。
社会全体で見ても損なんです。まだ使える建物が、土地と建物を別扱いにしたという法律上の都合だけで壊される。だから民法は、この場面に自動的に土地を使う権利を発生させます。それが法定地上権（388条）です。
法定、やから当事者が約束したわけやないんやな。
**契約していないのに、法律が勝手に発生させる。**そこが名前の由来です。ふつう他人の土地を使う権利は、地主と交渉して契約するもの。でもこの場面では交渉のしようがない。土地を買ったBは、建物を追い出したいに決まっていますから。
話し合いにならんから、法律が先に決めとくと。
2. 「更地のほうが高い」という現実
法定地上権を理解する鍵は、土地の値段です。同じ土地でも、
- 更地（何も建っていない土地） → 高い
- 他人の建物が建っている土地 → 安い
そら建物どけられへんもんな。買っても自由に使えん。
そのとおりです。だから土地に抵当権をつけるとき、抵当権者はその土地が競売でいくらになるかを見積もっている。ここが重要で、もう建物が建っている土地に抵当権をつけた銀行は、最初から「これは建物付きの土地だから安い」と分かって貸しています。
後で法定地上権が発生しても、想定内やと。
想定内です。損はしていない。ところが、更地の状態で抵当権をつけた銀行はどうでしょう。
更地の値段で計算しとるやんな。高いほうで。
その後にAが建物を建てて、競売のときに法定地上権が発生してしまったら？
土地の値段が下がる。……銀行、ハシゴ外されるやん。自分は何もしてへんのに担保の価値が勝手に減っとる。
だから更地に抵当権を設定した場合は、法定地上権は成立しません。この一点が分かっていれば、次の要件は暗記ではなく理屈で出てきます。
3. 成立の4要件
法定地上権が成立するための条件は4つです。
①抵当権設定当時、土地の上に建物が存在すること ②抵当権設定当時、土地と建物が同一の所有者に属すること ③土地または建物（もしくは両方）に抵当権が設定されたこと ④競売によって、土地と建物の所有者が別々になったこと
①はさっきの更地の話やな。
①は**「抵当権をつけた時点で建物があったか」**を見ています。競売の時点ではありません。基準時は設定時です。
その建物、登記は要らんのか。
**要りません。**設定当時に建物が現に存在していれば、未登記の建物でも成立します。ここは対抗要件の話ではなく、抵当権者が「建物付きの土地」として値踏みしたかどうかの話だからです。
②の「同じ人のもの」は何でいるんや。
もともと別々の持ち主だったなら、すでに契約があるはずだからです。
あー。他人の土地に家建てとるんやったら、最初から地主と借地契約しとるわな。
そうです。その契約がそのまま生き続けるので、法律がわざわざ新しい権利を作ってやる必要がない。法定地上権が要るのは、同じ人が両方持っていたせいで、契約が存在しない場面だけなんです。
自分の土地に自分の家建てるのに、自分と契約はせえへんもんな。
自分に対して「土地を貸してください」とは言えません。だから権利が空白になっている。その空白が、競売で持ち主が分かれた瞬間に牙を剥く。
④は結果やな。分かれたら発動。
分かれなければ問題は起きません。土地と建物を同じ人が競落したなら、そのまま両方その人のものです。
4. 要件の崩れ方を、パターンで潰す
試験はこの4要件を1つずつ崩してきます。よく出る形を並べます。
【1】更地に抵当権 → その後に建物を建てた
これは成立せんのやろ。さっきやった。
**成立しません。**設定時に建物がなかったので①を欠く。銀行は更地の値段で見積もっているから、後から建てられて価値を下げられては困る。
抵当権つけた後に建てるのは自由なんか？
自由です。所有者は使い続けられるのが抵当権でしたから、建築を禁止されるわけではない。ただし法定地上権はつかない。競売されたら建物は撤去です。
銀行が「建ててええで」と承知しとった場合は？
それでも成立しません。抵当権者が建築を承認していても、更地に設定した以上は結論が変わらない、というのが判例です。逆向きも押さえてください。要件がそろっている場面で当事者が「法定地上権は発生させない」と特約しても、成立を止められません。
承認しとっても成立せえへん、断っても成立する。どっちも当事者の合意では動かんのやな。
【2】設定当時は建物があった → 建て替えた
古い家を壊して新築したら？
土地だけに抵当権がついていたケースなら、法定地上権は成立します。設定時に建物は存在していたので①は満たしている。銀行も「建物付きの土地」として評価している。
建物が入れ替わっただけやから、銀行の計算は狂わんと。
ただし判例は、成立する法定地上権の内容は、原則として旧建物を基準とするとしています。
内容？
平屋を壊して10階建てを建てたら、必要な土地の使い方がまるで違う。それに合わせて権利が膨らむと、今度は本当に銀行が損をします。だから器は元のサイズのままという扱いです。
建て替えで得はさせん、と。
それと、ここは土地だけに抵当権の場合の話だと括ってください。土地と建物の両方に共同抵当が設定されていた場合は逆で、建て替えても原則として法定地上権は成立しません（新しい建物にも同順位の共同抵当を設定したなどの特段の事情があれば別）。
なんで両方担保に取っとったら逆になるんや。
共同抵当の銀行は、土地と建物の価値を両方まとめて掴んでいたからです。再築した建物に法定地上権を認めると、建物という担保を失ったうえに土地の価値まで削られる。設定時に見ていた景色が壊れる側に倒れてしまう。
そこも同じ軸で説明つくんやな。
【3】設定当時は別々の所有者 → その後に同じ人のものになった
土地はA、建物はCのもの、という状態でAが土地に抵当権を設定した。その後にAが建物も買い取って、両方Aのものになった。ここで競売されたら？
競売の時点では同じ人のもんやん。……でも②は設定時が基準なんやろ。
設定時が基準です。設定時は別々だったので成立しません。
そうか、その時点ではCの借地契約があったはずやもんな。銀行はそれを見て貸しとる。
判断が早くなってきました。銀行が抵当権をつけた瞬間に見ていた景色を壊すな、が一貫した基準です。
【4】設定当時は同じ所有者 → その後に建物を売った
逆パターン。設定時は土地建物ともAのもので、その後Aが建物だけをDに売った。競売で土地をBが買った。
設定時は同じ人やから……成立する？
**成立します。**設定時に②を満たしていた以上、その後の譲渡で結論は変わりません。
建物を買うたDが、法定地上権つきの建物を手に入れることになるんか。
そうなります。ここは①②が設定時基準だと理解していれば、両方向とも間違えません。
【5】共有が絡む
少し細かいですが、出たときに落とさないように。
- 土地が共有で、共有者の一人が自分の持分に抵当権を設定した → 成立しない
- 建物が共有で、土地は単独所有（土地の所有者が建物共有者の一人）→ 土地に抵当権 → 成立する
なんで土地共有はアカンの。
他の共有者が巻き込まれるからです。土地を共有している他の人は、抵当権の設定に関わっていない。それなのに法定地上権が発生したら、自分の持分の価値が勝手に削られてしまう。
知らんとこで担保に入れられて、土地に一生建物が乗る権利がつくんはたまらんな。
逆に建物が共有の場合、法定地上権を認めても負担を受けるのは土地の所有者本人です。自分で抵当権を設定した人だから、自業自得の範囲に収まる。
巻き添えが出るかどうかで切っとるんやな。
5. 発生した法定地上権の中身
成立したとして、条件はどう決まるのか。地代は当事者の協議で決め、まとまらなければ、当事者の請求により裁判所が定めます（388条）。
タダやないんや。
**タダではありません。**昨日の6か月明渡猶予でも「賃料相当額は払う」と言いましたね。同じ発想です。建物を守る制度であって、土地をタダで使わせる制度ではない。
守るのは建物の存在であって、財布やないと。
きれいにまとめてくれました。存続期間については、法定地上権も建物を所有するために土地を使う権利なので借地借家法の適用を受けます。この中身は第24回でやりますが、かなり長期間、建物側が保護されるとだけ先に言っておきます。
土地買うた人からしたら、けっこうな爆弾やな。
だから競売の物件情報には、法定地上権が成立する見込みかどうかが必ず書かれています。それを見て入札価格を決める。知らずに買う人はいない仕組みになっています。
6. 更地に建物が建ってしまったら──一括競売
パターン【1】に戻ります。更地に抵当権をつけた後、所有者が建物を建てた。法定地上権は成立しない。でも銀行にとっては困ったことが起きています。
土地だけ競売にかけても、上に建物が乗っかったままやん。
**買い手がつきません。**買った人が自分で撤去訴訟をやらされるような土地を、誰も買いたくない。理屈の上では建物は撤去できるはずなのに、現実には売れない。
抵当権が絵に描いた餅になるんか。
そこで一括競売（389条）。抵当権者は、土地と一緒にその建物も競売にかけることができます。
建物には抵当権つけてへんのに、巻き込めるんか。
巻き込めます。ただし条件が1つ。優先弁済を受けられるのは、土地の代価からだけです。
建物の売れた分は？
建物の持ち主のもとへ行きます。抵当権者が取ってはいけない。担保に入っていたのは土地だけなのだから当然です。
売るのは一緒でも、金は分けるんやな。
「一括で売れる。ただし取れるのは土地の分だけ」──ここが出題の急所です。それと、これは抵当権者の権利であって義務ではない。土地だけで競売してもかまいません。
建てたんが所有者本人やなくて、第三者やった場合は？
**それでも一括競売できます。**条文は「抵当権の設定後にその抵当地に建物が築造されたとき」としか言っておらず、誰が建てたかを問いません。ただし例外が1つ。その建物の所有者が、抵当地を占有することについて抵当権者に対抗できる権利を持っている場合は、一括競売できません（389条2項）。堂々と土地を使える建物なら、巻き込んで売り払う理由がないからです。
先に土地を使う権利を持っとった人まで巻き込むのはやりすぎ、ということか。
そういうことです。巻き込めるのは、抵当権者の想定を後から壊した側だけ。
法定地上権と一括競売、セットで覚えるやつやな。更地に建物が建った場合の後始末。
7. 根抵当──枠だけ決めておく
後半に行きます。根抵当権（398条の2）。
名前がもう普通の抵当権とちゃう感じやな。
用途がまったく違います。まず普通の抵当権を思い出してください。3,000万円を借りるという特定の借金に対して、抵当権をつける。返し終われば付従性で抵当権も消える。
昨日やったな。借金が消えたら担保も消えると。
では、こういう商売を考えてください。
材木屋が、毎月仕入れ代金を掛けで払っている。今月は800万、来月は1,200万、その次は600万。銀行から借りては返し、また借りる。
借金が毎月入れ替わるんか。
普通の抵当権だと、その都度、設定して、抹消して、また設定することになります。
登記のたびに費用も手間もかかるやろ。アホらしいな。
そこで根抵当です。「この会社との継続的な取引から生じる債権を、極度額5,000万円まで、まとめて担保する」という形で、最初に枠だけ設定しておく。
個別の借金やなくて、蛇口ごと押さえるイメージか。
いい比喩です。中身が入れ替わっても、枠は動かない。この上限額を極度額といいます。
5,000万の枠のうち、今いくら使ってるかは日々変わると。
そうです。そして重要な性質が2つ。元本が確定するまで、根抵当権には付従性も随伴性もありません。
昨日の4つの性質のうち、2つが効かんのか。
**①借金がゼロになっても、根抵当権は消えません。**枠だから。今月たまたま全部返しただけで担保が消えたら、来月また設定し直しです。
それやと意味ないもんな。ゼロでも枠は残ると。
**②被担保債権が譲渡されても、根抵当権はついていきません。**個別の債権を買った人が枠の一部を持っていける、という話にはならない。
蛇口はあくまで銀行と材木屋の間のもんやから、水を1杯もらった人に蛇口はついてこんと。
その理解でいいです。**「元本確定前は、消えないし、ついていかない」**で1本。
8. 極度額と、元本の確定
もう1つ、普通の抵当権との差で出やすいのが利息の扱いです。昨日、優先弁済は満期となった最後の2年分まで、とやりました。
後ろの抵当権者を守るための制限やったな。
根抵当には、この2年制限がありません。利息も遅延損害金も、極度額の枠内であれば全額優先弁済を受けられます。
なんで根抵当だけええの。
極度額が登記されているからです。後順位の人は「5,000万までは持っていかれる」と最初から見えている。それを前提に貸すかどうかを決められる。
上限が見えとるなら、中身の内訳はどうでもええんか。
**見えている上限が、そのまま後順位者の保護になっている。**だから内訳を制限する必要がない。2年制限は「元本しか登記されていない普通の抵当権」だから要るものなんです。
つながったわ。
この理屈から、変更のルールも出てきます。ここはいつまでできるかで2つに割ると間違えません。
元本の確定前しかできない変更
- 担保する債権の範囲を変える → 後順位抵当権者などの承諾は不要（398条の4）
- 債務者を変える → 承諾は不要（398条の4） ※この2つは、元本確定前に登記をしなければ、変更しなかったものとみなされます（398条の4第3項）
確定の前でも後でもできる変更
- 極度額を変える → 利害関係人の承諾が必要（398条の5）
極度額だけ承諾が要るんか。……あ、そうか。枠の大きさが変わったら、後ろの人の計算が狂うからやな。
そこだけが外から見えている数字だからです。中身の入れ替えは、後順位の人にとって「5,000万まで持っていかれる」という前提を変えません。でも極度額が8,000万になったら、話がまるで違う。
中身は自由、枠を触るときだけ許可を取れ、と。きれいやな。
もう一段だけ。極度額の変更には「元本確定前」という縛りがありません。確定した後でも、利害関係人の承諾さえ取れれば枠は動かせます。逆に債権の範囲と債務者は、確定してしまえばもう触れない。
「確定後は何も変えられへん」で覚えたら事故るやつやな。
そして元本の確定。ある時点で「担保される借金はこれで打ち止め」と締める手続きです。確定すると、そこから先は普通の抵当権とほぼ同じになります。付従性も随伴性も戻ってくる。
蛇口を閉めて、溜まった分だけの担保に変わるんやな。いつ確定するん。
あらかじめ確定期日を決めておくこともできます。ただしその期日は、定めた日から5年以内でなければなりません。
無期限に枠だけ残されたらかなわんもんな。
期日を決めていない場合は、設定者の側から確定を請求できます。ただし設定から3年が経ってから。請求すると、そこから2週間で元本が確定します。
逆に、銀行のほうから閉めることは？
**根抵当権者はいつでも請求でき、請求した時に確定します。**待たされません。
待たされるのは設定者側だけか。差がついとるな。
枠は本来、根抵当権者のために用意されたものだからです。取引をやめると言い出す側が、少し待つ。
今日の持ち帰り
日本では土地と建物が別の不動産。だから競売で持ち主が分かれ、建物が「他人の土地の上」に取り残される事故が起きる。これを救うのが法定地上権（388条）。 成立要件は4つ。①設定当時に建物が存在 ②設定当時に土地建物が同一所有者 ③土地または建物に抵当権 ④競売で所有者が分離。①②の基準時は「抵当権の設定当時」。①の建物は未登記でもよい。 更地に抵当権 → 後から建築は成立しない。抵当権者が建築を承認していても成立しないし、逆に特約で成立を止めることもできない。設定後に建物だけ譲渡されても成立する。設定時に別所有者なら、後で同一人になっても成立しない。 建て替えは、土地だけに抵当権なら成立（内容は旧建物基準）。土地建物に共同抵当なら、再築後は原則として成立しない。 土地共有者の一人が自己の持分に抵当権を設定した場合は成立しない（他の共有者が巻き添え）。土地が単独所有で、その所有者が建物共有者の一人であるときは成立する。 地代は協議、まとまらなければ裁判所が定める。タダで使えるわけではない。 更地に建物が建った場合、抵当権者は一括競売ができる（389条）。建てたのが第三者でもよい。ただし優先弁済は土地の代価からだけで、建物所有者が抵当地の占有を抵当権者に対抗できる権利を持つときは一括競売できない（389条2項）。 根抵当は極度額という枠で、不特定の債権をまとめて担保する（398条の2）。元本確定前は付従性も随伴性もない（返してもゼロにならない・債権を譲っても移らない）。 利息の2年制限は根抵当にはない。極度額まで全額。極度額が登記で見えているから。 債権の範囲・債務者の変更は元本確定前だけ・承諾は不要だが、確定前に登記しなければ変更しなかったものとみなされる（398条の4）。極度額の変更は確定の前後を問わずでき、利害関係人の承諾が必要（398条の5）。
締めの3問。
こい。
第1問。「更地に抵当権が設定された後、抵当権設定者がその土地上に建物を建築した場合、土地の競売により土地と建物の所有者が異なることになれば、その建物のために法定地上権が成立する」。
×。設定した時は更地やったんやから成立せえへん。銀行は更地の値段で貸しとるのに、後から建てて価値下げられたらたまらんもんな。……で、この場合は一括競売で建物ごと売れる、と。
第2問。「土地と建物を所有するAが土地に抵当権を設定した後、建物のみをBに譲渡した場合、その後の競売で土地の所有者が変わっても、抵当権設定当時に土地と建物の所有者が同一であった以上、法定地上権は成立する」。
○。基準は設定した時。あとで建物を売ろうが、そこは動かさへん。
第3問。「元本の確定前に根抵当権の担保すべき債権の範囲を変更するには、後順位の抵当権者その他の利害関係人の承諾を得なければならない」。
×。承諾が要るんは極度額を変えるときだけや。中身の入れ替えは、外から見えとる枠が変わらんから後ろの人は困らん。
3問とも、理由まで込みで正解です。**「銀行が抵当権をつけた瞬間に見ていた景色を壊さない」**という一本の軸で全部説明できていました。丸暗記から出題意図の読解に移ってきています。
これで抵当権は終わりです。次回は第21回、週明け月曜の「約束が破られたとき」──債務不履行・解除・危険負担。担保の話は「返せなかったとき、どう回収するか」でしたが、次はその手前、そもそも約束が守られなかったときに何が起きるかという話に戻ります。
昨日は6本まとめて出して、今日は勝手に1本出てきたんか。
今日の分は、僕が思い出す前に下書きができていました。仕組みで止めると言った翌日にそれが動いたので、まずは一勝です。土日は新作なしなので、月曜の朝にまた。
週末は今週の分を聞き直すわ。抵当権、2本まとめて回したほうが頭に入りそうやしな。
この連載は、受験生Rayと伴走AI「クロ」の学習記録です。僕は宅建の専門家ではありません。学習には必ず最新年度のテキストと一次ソースを確認してください。間違いに気づいたら、直したことも含めて次の回で書きます。